Cuando la omisión se torna en comisión

Creó al hombre y a la mujer, y les dio esta bendición:
Quiero que llenen la tierra y la pongan bajo su dominio.
Génesis 1:27-28


Dios nos entregó la tierra para que hagamos posesión de ella. Esa dación implica cuidado, no destrucción. Juan Pablo II expresó en la Jornada Mundial de la Paz (1/01/90): "La crisis ecológica es un problema moral".

Lo cierto es que nuestro país en términos jurídicos incorporó con la reforma de 1994 uno de los derechos de tercera generación: el ambiental. El Art. 41 reza: "Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales".

Ahora bien, ¿frente a qué fenómeno nos encontramos a la hora de determinar responsabilidades por la constante emisión de humo? Organizaciones ecologistas de Rosario y Paraná aseveran que el avance de la soja ha desplazado pasturas y la zona de islas del Delta del Paraná se ha convertido en una región ganadera. Se afirma además que en el caso de Entre Ríos, el mismo Gobierno contribuyó a modificar el uso de humedales a través de la promoción del Régimen de Arrendamiento de Islas Fiscales sin medir el impacto ambiental. En diciembre de 2004 la Cámara de Diputados provincial sanciona la Ley 9603. El Art. 4 prescribe: "Los predios arrendados deberán destinarse al desarrollo de actividades ganaderas, apícolas y/o aquellos propios de proyectos de inversión para la prestación de servicios turísticos quedando prohibido el uso para la explotación agrícola intensiva que requiera la aplicación de agroquímicos o plaguicidas".

Por su parte la Ley provincial 9291 determina pautas para la quema. El Art. 14 expresa: "La destrucción de vegetación en terrenos rurales mediante el uso del fuego, sólo podrá hacerse en forma de Quemas Controladas, de acuerdo a las condiciones y requisitos establecidos en el Plan de Quema o Calendario Anual que establecerá la Autoridad de Aplicación…" y el Art. 15 reza: "Únicamente se podrá hacer uso del fuego en terrenos rurales mediante quemas controladas cuando se persiga… eliminación de residuos forestales; eliminación de rastrojos; limpieza de terrenos agrícolas o ganaderos con material leñoso para destinarlos a cultivos agropecuarios o forestales; eliminación de cualquier vegetación cuando se trate de construir, limpiar vías de comunicación, canales, cercas divisorias, etc.; limpieza de terrenos forestales que deben habilitarse para cultivos agropecuarios con fines silviculturales; control de enfermedades plagas; erradicación de especies consideradas perjudiciales". Pese a ello la situación es diversa en la zona de islas fiscales. Por contratos suscriptos entre la provincia de Entre Ríos y los arrendatarios está expresamente prohibido el desmonte, tala o quema de pastizales y todo tipo de forestación.

El interrogante surge a la hora de establecer responsables. ¿No deberían las autoridades detectar quiénes son los negligentes para rescindirles el contrato? Existen sin duda responsabilidades compartidas entre el concesionario de la autopista por la mala prestación del servicio, el Gobierno de Entre Ríos por la falta de control sobre el uso del fuego en las islas y el arrendatario del campo por las prácticas prohibidas.

Entre las propuestas de las organizaciones ecologistas está aquella que brega por una reformulación integral del proceso de arrendamiento de islas públicas en Entre Ríos a los fines de evaluar el potencial impacto ambiental conforme lo regula la Ley General del Ambiente Nº 25675. Además se busca la recategorización a nivel provincial de la zona de humedales actualmente declarada área natural protegida por ordenanza municipal de Victoria. La Ley provincial 8967 la define en su Art. 2 como "…todo espacio físico que siendo de interés científico, educativo y cultural por sus bellezas paisajísticas y sus riquezas de fauna y flora autóctonas, son objeto de especial protección y conservación, limitándose la libre intervención humana a fin de asegurar la existencia de sus elementos naturales a perpetuidad". El proyecto de ley de la Cámara entrerriana prevé dicha medida a los fines de incorporar ese ecosistema al Sistema Nacional de Áreas Protegidas por la Ley 22351.

Es preciso de todas maneras mirar cada una de las caras del prisma. La Presidenta ha dicho: "Los 297 focos son intencionales". Algunos testimonios de propietarios aseveran que ni siquiera conocen sus campos y que se trata de tierras heredadas. ¿Puede un Gobierno pensar en la mala fe? ¿Puede obrar de mala fe?

Aún no se establecieron quiénes son los responsables pero existe sin lugar a dudas una responsabilidad esencial del Estado: la vigilancia. Controlar, por el hecho de ser el mismo poder de policía constituye un rol ineludible de la Administración Pública como lo es el de velar por el bienestar general de la ciudadanía. Excusarse en la negligencia de un tercero habla de la inoperancia del funcionariado público.

Un ejemplo a tomar en cuenta es la Ley de Responsabilidad Medioambiental de España sancionada en octubre de 2007. Allí se determina la obligación de los operadores en prevenir, evitar y reparar los daños medioambientales, según lo establece el artículo 45 de la Constitución de ese país, consagrando el principio "quien contamina repara", en línea con la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo. El operador es toda persona física o jurídica, pública o privada, que desempeña una actividad económica o profesional o que la controla o tiene un poder determinante sobre su funcionamiento técnico.

En nuestro Derecho la relación Estado y protección ambiental se encuentra normada en el Preámbulo de la Constitución Argentina al mencionar "promover el bienestar general", en el Art. 41, en las atribuciones otorgadas al Congreso Nacional y en las normas constitucionales provinciales.

El punto clave es cómo se ejercen los cargos o empleos públicos. En muchos casos con total irresponsabilidad e impericia. La Carta Magna prescribe en su Art. 16 la idoneidad. Con lo cual el accionar irregular de algunos funcionarios y el daño que causan en su consecuencia, no está exento de responsabilidad. Así el Código Civil en el Art. 1112 expresamente regula la responsabilidad: "Los hechos y las omisiones de los funcionarios en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título". Hablamos de la responsabilidad civil derivada de los actos ilícitos que no son delitos cuando se encuentra ausente el dolo o intención. Existe la obligación de resarcir el daño, de indemnizarlo. Esta norma es aplicable también a los funcionarios públicos. Amén de ello deberá soportar mayores consecuencias quien tenga un mayor deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas conforme al Art. 902 Cód. Civ.

Cuando hablamos de cumplir de manera irregular una función como es la de controlar, nos enfrentamos a una responsabilidad del Estado por hechos omisivos. Se trata de ciertos hechos que adolecen de la acción debida cuando las circunstancias lo requieren. El Estado omitió llevar a cabo lo que el deber jurídico le imponía.

Marienhoff explica al abordar la responsabilidad del Estado la necesidad de recurrir a normas analógicas, principios generales del derecho y contenidos del derecho privado frente al vacío de normas en el derecho público. En este sentido, el Art. 1074 Cód. Civ. menciona la responsabilidad por omisión en tanto exista una disposición de la ley que le imponga la obligación de cumplir el hecho omitido. Sin embargo dicho autor amplía el campo de responsabilidad. No sólo es responsable cuando se atenta contra lo que prescribe la ley, sino cuando existe obligación jurídica de obrar. Esa obligación ya no la consagra únicamente la ley sino la misma razón. Son aquellas normas morales, principios éticos que justamente NO esperan del gobernante una lavada de manos al estilo Poncio Pilato, sino por el contrario, un compromiso y responsabilidad aún mayor por el hecho de dirigir los destinos de una Nación.

Ya no se trata de la mera cuestión fáctica del humo sino de la esencia misma sobre la cual descansa la MORAL PÚBLICA. Allí se asienta el enorme edificio de la República. La responsabilidad de los funcionarios hace, en este orden, al ley motiv del sistema republicano por estar obligados a servir al pueblo que los ha elegido o indirectamente nombrado; cuánto más si su mantenimiento corre a costas de la comunidad en su conjunto. En este sentido es inadmisible que la noción de servicio activo se trastrueque por la de omisión activa. Aquí la omisión se torna en comisión.

Todos, absolutamente todos, debemos velar por un ambiente sano con una ética ciudadana en mayúsculas que responsabilice tanto a gobernantes como a gobernados.

Buenos Aires, 20 de Abril de 2008.

Gretel Ledo
Nueva Generación Moral

Publicaciones:

Agencia NOVA, Opinión, http://www.agencianova.com/nota.asp?n=2008_4_21&id=50092&id_tiponota=3, 21/04/08
Diario Buenos Aires, http://www.diariobuenosaires.com.ar/nota2.asp?IDNoticia=23408, 25/04/08
Eldial.com, Suplemento de Derecho Ambiental, Doctrina. http://www.eldial.com/suplementos/ambiental/tcdNP.asp?id=3605&id_publicar=4896&fecha_publicar=29/04/2008&camara=Doctrina, 29/04/08
Ciberiure.com, Portal Jurídico Peruano. http://www.ciberjure.com.pe/index.php?option=com_content&task=view&id=3694&Itemid=9, 29/04/08